7 controlepunten voordat u een escrow-overeenkomst tekent

Een escrow-overeenkomst tekenen krijgt misschien niet de juiste aandacht omdat het maar een onderdeel is van de complete papierwinkel die gepaard gaat met het afsluiten van een licentie, SLA of een andere overeenkomst. Waar moet je op letten om geen kat in de zak te kopen?

1. Geen conflict met licentie of SLA

Het is niet ongebruikelijk dat in overeenkomsten is bepaald dat deze eindigen bij faillissement van de aanbieder. Vergewis u ervan dat de licentie en de SLA in dat geval blijven doorlopen, anders is er geen grond meer voor escrow. En de escrow-regeling zelf moet natuurlijk ook blijven doorlopen. Ook zijn er andere situaties denkbaar waarin de aanbieder de SLA niet kan nakomen. Het contract moet erin voorzien dat dan de escrow-regeling ingeroepen kan worden.

2. Deponeren van updates van materiaal. Bij wie ligt de bal?

Een belangrijk punt, want u wilt in geval van nood kunnen beschikken over de versie van de software waar u al mee werkte. Dit is fundamenteel voor elke escrow-regeling. Het is geen luxe en het mag geen optie zijn, ook al is dat bij sommige aanbieders wel het geval. Ligt het initiatief voor het deponeren bij de ontwikkelaar? Dan weet je nagenoeg zeker dat dit onderdeel van de regeling onvoldoende wordt nageleefd.

3.Opzegmogelijkheid

Misschien niet het eerste waar je naar kijkt bij de start van een samenwerking, maar als je niet tevreden bent moet je kunnen opzeggen. Punt. Dat geldt voor iedere overeenkomst die je aangaat. In de praktijk bestaan er echter escrow-regelingen waarin een eenzijdige opzegprocedure door de licentieverstrekker is bepaald met een opzegtermijn tot 4 (!) jaar. Dit wordt door de escrow-aanbieder gepresenteerd onder het mom van ‘bescherming van de positie van escrow-deelnemers’. Als ondernemer erger ik me mateloos aan dit soort eigenaardige handelspraktijken die in feite een vendor lock-in zijn. Consumenten worden tegenwoordig aardig beschermd, maar de b2b markt kent die bescherming niet. Let dus goed op voordat je tekent.

4. Afgiftegronden en procedure

Hier gaat het echt om bij een escrow-regeling. Doorgaans zijn de standaardbepalingen van escrow-providers marktconform en goed in balans. Soms krijg je als tegenpartij een gewijzigde (‘maatwerk’) versie gepresenteerd. Download de standaardovereenkomst van de website van de escrow-agent om na te gaan of daarvan is afgeweken en zo ja, vraag naar de reden. Is de ontwikkelaar feitelijk een ZZP-er of eenpitter (onverlet de rechtsvorm van diens bedrijf)? Dan is het zaak om daar in de afgifte rekening mee te houden. Mocht hij of zij onder de spreekwoordelijke tram komen, dan stopt direct de dienstverlening. Je wilt niet wachten tot het bedrijf is geliquideerd of anderszins ‘verdwijnt’. Bij de afgifteprocedure is een efficiënte geschilbeslechting belangrijk. Je wilt niet maanden wachten tot je aan de beurt bent bij de rechter.

5. Verkeerd model

Als neveneffect van internationalisering in de escrow-branche worden klakkeloos common law escrow-overeenkomsten onder het Nederlands recht aangeboden; al dan niet vertaald naar het Nederlands. Deze van oorsprong Angelsaksische modellen kunnen voor interpretatieproblemen zorgen omdat hiermee juridische figuren en terminologie worden geïntroduceerd die zich niet 1-op-1 laten toepassen onder Nederlands recht. Een bekend voorbeeld is de entire agreement clause (vs. de Haviltex-formule). Voor een leek zijn common law escrow-overeenkomsten te herkennen aan de omvang – er staan doorgaans twee tot drie keer zoveel woorden in als in een van oorsprong Nederlandse escrow-overeenkomst.

6. Wie is wie

Check of je een escrow-regeling aangaat met de entiteit die ook de licentie verstrekt en/of de SLA levert. Soms is de houder van het Intellectueel Eigendom (IE) een andere partij, bijvoorbeeld een holding. Er bestaan geen ‘kadasters’ voor software, dus een titelonderzoek biedt weinig soelaas. Liggen de IE-rechten bij een rechtspersoon waar je geen overeenkomst mee hebt, dan is het zaak om opheldering te vragen. Als dit niet correct is geregeld, heb je zo een ‘vormfout’ te pakken.

7. Het gezonde verstand

Last but not least: laat het gezonde verstand spreken. Dekt de regeling de lading? Is er niet onverhoopt een broncode-escrow gesloten voor een cloud-situatie of andersom? Zijn de kosten billijk en in verhouding tot de kwaliteit? Heeft de escrow-agent zijn security op orde? Is hij adequaat verzekerd, bijvoorbeeld tegen beroepsaansprakelijkheid? En tenslotte: heb je er – na de checks – nog steeds een goed gevoel bij?

Kortom: bij twijfel, niet inhalen.